【找法网 赌博罪】[摘要] 我国刑法对赌博罪有强化规制的倾向。站在方法论法益概念的立场上，赌博罪有其保护的法益，但是站在刑事政策的法益概念的立场上，赌博罪并不存在应该和值得动用刑法保护的某种生活利益。在目前的国情条件下，对赌博罪应实行事实上的非犯罪化。

　　[关键词] 赌博罪 保护法益 非犯罪化

　　我国刑法对赌博罪有强化规制的倾向。1979年《刑法》第168条规定的赌博罪有“聚众赌博”和“以赌博为业”两种犯罪形式；1997年《刑法》在赌博罪的罪状中增加了“开设赌场”的规定，即：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；2006年6月29日公布施行的《刑法修正案》（六）第十八条又提高了赌博罪的法定刑，规定开设赌场情节严重时，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　然而，刑法是一种“必要的恶”，这种“必要的恶”是用来遏制犯罪的，因此其程度甚至比犯罪的恶更为严重。“既然刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲其存在的合理性和正当性。如果我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违反时被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人烙印，这一切令人难以忍受。”1在现代实质法治国家的理念下，立法者的立法活动绝不可能是恣意的。立法者在将某个行为规定为犯罪时，首先要考虑的是有需要用刑法保护的利益存在。这个利益就是法益。如果立法者将某种行为规定为犯罪，却找不到这种行为侵犯了什么法益，那这种立法就是违背了作为立法指导原则的法益保护主义，并且也从根本上违背了宪法。求证赌博罪的法益，就是探讨和分析现有关于赌博罪的立法的正当性。

　　一、 法益及赌博罪法益

　　法益是指法所保护的利益，刑法上的法益即刑法所保护的利益。法益可分为方法论的法益概念和刑事政策的法益概念，“方法论的法益概念强调的只是作为刑法解释的指导理念的法益概念；而刑事政策的法益概念强调的是对刑事立法起限定作用的法益概念。”1方法论的法益概念认为法益是从实定的罪刑规范中经由解释而得出的，它产生于现有的罪刑规范，因此，刑法规范是可能拟制某种“法益”的；刑事政策的法益概念是刑事政策上的法益观念，是先于实定法而存在的生活利益，它的意义在于能够说明是否有某种法益需要刑法给予保护。

　　法益的这一分类是本文的立论基础。如本文第二部分所论，关于赌博罪的保护法益，理论上有不同的观点，但这些都是站在方法论的法益概念的立场上的争议。站在刑事政策的立场上，这些为赌博罪所保护的生活利益是否应当和值得动用刑法，换句话说，将这些生活利益作为赌博罪的保护法益是否存在充分的理由，却不无疑问。正是站在刑事政策的法益概念的立场上，本文展开了以下论述。

　　二、 关于赌博罪法益的观点

　　赌博行为侵犯了什么法益？理论上对这一问题的回答并不一致，主要有以下几种观点：（1）有学者认为本罪侵犯的客体是社会风尚和社会管理秩序或者社会治安管理秩序。2（2）有学者认为：由于单纯违反伦理道德的行为不可能成为刑法规制的对象，而且我国刑法将赌博罪规定在扰乱公共秩序罪中，故本罪的法益应是以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。3（3）还有学者认为本罪侵犯的客体是社会公共秩序。赌博罪不仅腐蚀人们的思想，还妨害了社会道德秩序，即社会风尚，表现在现实生活中，就是严重影响正常的生产、生活秩序，引起各种纠纷，诱发贪污、盗窃、诈骗、伤害、杀人等多种犯罪，影响安定团结。1

　　在日本和我国台湾地区，一般认为赌博罪所侵害的是社会的安全与善良风俗。具体而言，赌博罪对社会可能造成的影响分为两个方面，其一是对于赌博者个人的影响，即从个人的角度来看，赌博原本也只是处分自己的财产，但是纵赌的结果，足以引起侥幸不劳而获的心理，使人沉迷忘返，挥霍无度，成日醉心于赌局而不务正业，不但费时失业，而且也败坏个人品德。2其二是对社会的影响，一是会增长人民不劳而获的侥幸心理，败坏社会风气；3二是参与赌博而赌输者，往往会有倾家荡产，铤而走险之虞，引发各种犯罪，如盗窃、抢劫、诈欺，甚至殴斗杀伤，危害社会安宁秩序。4而在德国刑法学界，一般将赌博行为理解为侵害个人法益的犯罪类型，是一种财产犯罪，即赌博罪造成了个人的财产危险。对此观点的解释主要有两种解释立场，其一是认为，应该将赌博行为理解成是一种透过赌博剥削所形成的危险，赌博行为不仅危害了赌博者本人的财产安全，而且会使他的家庭跟着受害，甚至会拖累整个社会。5其二是认为国家将赌博行为规定为犯罪的意义在于将赌博行为置于国家的控制和监督之下，以保证赌客的输赢取决于运气，而不是决定于赌场老板或其员工的操纵。6

　　综上所述可见，我国大陆学界关于赌博罪侵犯法益的观点，基本同于日本和我国台湾地区学界的观点，而与德国学界对这个问题的认识颇为不同。概而言之，在赌博罪侵犯的法益这一问题上，主要有两种观点，第一种观点认为赌博罪侵犯的是社会法益，这种社会法益是指社会风尚、社会公共秩序、社会管理秩序、社会治安管理秩序或者健全的国民生活方式。而立法者之所以要保护这种社会法益，主要是出于以下考虑：其一是赌博败坏了社会的善良风俗，助长了不劳而获的思想，破坏了勤奋或者通过劳动取得财产这种健全的生活方式；其二是赌博诱发了其他刑事犯罪发生的危险，进而破坏社会管理或社会安全。第二种观点认为赌博罪侵犯的法益是个人财产安全。而立法者之所以将赌博罪规定为犯罪，就是为了避免行为人抵制不了人类好赌的天性而使自己的财产因赌博而处于危险状态，并进而拖累家庭、危害社会；或者是为了将赌博行为置于国家的监管之下，避免因赌博受到赌场老板或其员工的操纵而致使行为人财产受损的情况出现。换句话说，赌博虽然会造成个人财产的危险，但如果赌博得到了政府的许可、受到国家的监管，则赌博是合法的，否则，赌博就构成犯罪。

　　三、 赌博罪法益的检讨与分析

　　接下来就需要求证上述关于赌博罪法益的论述，笔者认为上述关于赌博罪的法益和成罪理由的论述颇有值得商榷之处。

　　首先是社会管理秩序、社会公共秩序或社会风尚作为赌博罪法益的问题。如上所述，赌博罪的同类客体是社会管理秩序，次同类客体是社会公共秩序。将同类客体或者次同类客体作为赌博罪的法益，从法益的解释论机能的立场上，似乎不能说明赌博罪的独立特质。将社会风尚作为赌博罪的法益也存在问题。自上个世纪90年代末以来，出于财政上的考虑，我国各级政府开始发行各种彩票，公众趋之若鹜。单纯从行为特征上看，这与公民实施的聚众赌博行为没什么差别。何以单个公民实施的聚众赌博行为是犯罪，而政府实施的聚众赌博就不是犯罪？如果说赌博危害社会风尚的话，那国家所实施的“赌博”对社会风尚造成的侵害要远远大于公民所实施的赌博。
　　其次是将勤奋的或者健全的国民生活方式作为赌博罪法益的问题。勤奋的或者健全的国民生活方式，充其量只是一种道德上的诉求，根据学说上一种有力的见解，纯粹的违反道德的行为所侵害的不是法益。1换句话说，价值判断、道德观是因人而异的，没有一定客观的验证标准，所以不能构成刑法所承认的法益，否则刑法就会有被滥用的危险。虽然勤奋被视为一种传统美德，但好逸恶劳乃人类天性，如果一个人不劳就能有所获而且不妨害别人，在如今价值观多元的社会里，并不应受到刑法的谴责；至于何者为健全的国民生活并没有客观的衡量标准，如果让国家来认定公民应该以何种生活方式来度过一生，对于追求自主独立的现代社会公民来说，这似乎也算不上什么福音。

　　第三是将社会治安管理秩序或者社会公共安全作为赌博罪的法益也有疑问。因为赌博罪本身并不危害社会安全，如果要说赌博罪危害社会公共安全的话，也是赌博罪可能引发的“二次犯罪”危险对社会公共安全构成威胁。如果承认赌博罪会造成“二次犯罪”的危险，那么从刑事政策的立场上考虑，似乎就有将赌博犯罪化的必要，以保护社会治安管理秩序或者社会公共安全。对这种观点的质疑有两点：其一，即便赌博有造成二次犯罪的高度危险，但二者之间还是难以确立必然的联系。其二，即便退一步讲，因为二者之间具有高度的盖然性而有将处罚前移的必要，但在技术上仍有难以说明的问题。这里涉及到犯罪前置化的问题。所谓犯罪的前置化，也称为处罚前置化、刑法保护前置化，是指立法者在法益侵害的前阶段予以犯罪化。总的来说，犯罪的前置化有两种类型：第一种是在行为人的整体行为过程中，从决议、阴谋、预备到着手、行为完成再到既遂，让可罚性不再局限于既遂，而可以提前到未遂阶段甚至预备阶段；第二种是对于部分侵害类型的行为本身加以犯罪化，设计成分则中独立的犯罪构成要件，而无须等到实害结果的发生。而赌博罪并不属于这两种处罚前置的情况。首先，难以把赌博行为说成是“二次犯罪”的预备行为。因为赌博者开始赌博时肯定不会想着故意赌输好去实施二次犯罪行为，即有意识地将赌博作为二次犯罪的预备行为来实施。其次，第二种处罚前置类型中，处罚前置所针对的行为之所以能够独立成罪，是因为该行为针对的是重大法益，且其实施将导致重大法益的重大侵害，例如《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖活动组织罪和第294条规定的组织、领导、参与黑社会性质组织罪，这两种原本属于犯罪预备的行为之所以被规定为独立的犯罪，是因为这两种犯罪组织一旦成立，将必然对社会公共安全和社会管理秩序造成重大侵害。而因为赌博者赌输后本身并不必然去实施“二次犯罪”，而且也很难说二次犯罪就一定是针对重大法益的犯罪。可见，将社会治安秩序或社会公共安全作为赌博罪的保护法益亦甚为不妥。支持赌博罪规定的观点还可以从超个人法益的角度论证赌博入罪的必要性。根据目前学界的通说，赌博罪侵犯的法益属于社会法益，社会法益属于一种超个人法益，刑法有责任对超个人法益给予保护。但是，超个人法益的存在不是凭空造就的，其必须能被还原为个人法益，否则动用刑法保护就缺乏正当性。例如危害国家安全罪章中的具体犯罪侵犯的都属国家法益，是一种超个人法益，但这些超个人法益都能还原为个人法益，即如果不保护这些国家法益，势必使每个公民的人身安全和财产安全受到侵害。同理，社会法益应该能还原成保护公民的个人利益，只有这样的社会法益才应受到刑法的保护。从上述三个方面的论述可见，很难将赌博罪保护的超个人法益还原为一种个人法益，换句话说，超个人法益并不能成为赌博入罪的理由。

　　站在赌博应该入罪的立场上，还可能有这样的辩护：即如果将社会风尚和社会管理秩序作为赌博罪的法益不妥的话，那可否将赌博罪的法益解释为个人财产安全？这样的话，赌博罪存在的问题就只是体系调整的问题，即将赌博罪由《刑法》分则第六章移至第四章，而不是废止的问题。但是，如果赌博罪的保护法益是个人财产安全的话，国家刑罚权的介入根据就更为不足了。因为赌博者通过赌博处分的是自己的财产，并没有危害到他人或者社会利益；处分权是财产所有权的核心内容，如果失去了处分权的享有，公民享有财产所有权就等于是一句空话。可见，以保护公民财产安全为理由而限制公民处分财产的自由、剥夺公民的财产所有权，无论如何是说不通的。

　　综上可见，站在刑事政策的法益概念的立场上，赌博罪并不具有需要动用刑法保护的法益存在，因此，关于赌博的罪刑规范缺乏正当性根据。

　　余论：赌博罪的非犯罪化问题

　　从上文论述可知，赌博罪是一种保护法益不甚明了的犯罪类型，如果单纯从立法层面来讨论这个问题，根据法益保护原则和刑法的谦抑性理念，对保护法益不明的赌博罪就应该实行法律上的非犯罪化，可将赌博行为作为一种违反治安管理的行为对待。1但现实上做到这一点还有相当的困难。因为几千来赌博都是被作为犯罪来处理的，如果现在一下将赌博罪从刑法中删除了，恐怕在一般公民的观念里还是很难接受的，抑或还会造成国家鼓励赌博的错觉。

　　但是并不能因此就认为在赌博罪的非犯罪化问题上我们可以无所作为。为了使刑法健康发展、使刑法更合乎正义，我们可以采用许多西方国家的做法，即通过事实上的非犯罪化来实现赌博罪的非犯罪化。2赌博罪事实上的非犯罪化可通过以下途径来实现：其一，公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人；其二，由人民检察院根据《刑事诉讼法》第142条第2款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定。需要注意的是，事实上的非犯罪化并不能将一切赌博罪都给予非犯罪化，因为公安机关的不予立案只能针对根据刑法规定显著轻微的赌博犯罪、人民检察院的酌量不起诉决定只能在该赌博罪不需要判处刑罚或者免除刑罚时才能作出。不过只要司法机关本着法益保护主义和刑法谦抑理念，就能最大限度地实现赌博罪的非犯罪化。

　　　参考文献：　

　　1 参见[日]西原春夫著，顾肖荣等译：《刑法的根基与哲学》，法律出版社2004年1月第1版，第4页。
　　1 参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年4月修订版，第156页。
　　2 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年10月第1版。
　　3 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年7月版，第823页。
　　1 参见陈兴良主编：《罪名指南》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第973页。
　　2 参见韩忠谟：《刑法各论》（下册），台北1971年版，第314页。
　　3 参见韩忠谟：《刑法各论》（下册），台北1971年版，第254页。
　　4 参见褚剑鸿：《刑法分则释论》（下册），台湾：商务印书馆1990年版，第819页。
　　5 参见Mautach Deutsches Strafrecht BT.3.Aufl.1995，S.319.
　　6 这是德国联邦宪法法院（BVerGE28，119，148）曾经表示的意见。
　　1 参见[德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，法律出版社2005年5月第1版，第15－16页。
　　1 非犯罪化是指立法机关或者司法机关通过立法或者司法活动，将一直以来作为犯罪处理的行为不作为犯罪规定或者处理的制度或过程。非犯罪化可分为法律上（立法上）的非犯罪化和事实上（司法上）的非犯罪化。法律上的非犯罪化是指立法机关通过立法活动将一定的犯罪不再认定为犯罪的过程，事实上的非犯罪化是指虽然刑法上关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但事实上该行为却没有被司法机关作为犯罪处理的情况。
　　2 欧洲大陆的不少国家对赌博采取了事实上除罪化的态度（参见许福生编著：《刑事学讲义》，台湾国兴印刷厂2001年3月初版一刷，第188页）。